对婚内强奸行为性质的理性思考

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1995年姚某诉白俊峰强奸案，法院认为:双方处于婚姻关系存续期间，白某虽强行与姚某发生性关系，但不构成强奸罪。而1997年10月，上海市青浦县人民检察院以被告人王卫明犯强奸罪，向法院提出公诉。王卫明与钱某1996年6月分居，同时，王某向法院起诉离婚，但法院判决不准离婚，此后双方未居;1997年3月王再次起诉离婚，1997年10月8日法院判离，并送达了判决书，而10月13日晚王采用抓、咬等暴力手段强行与钱某发生了性行为，致钱多处受伤，法院经审理认为:虽然离婚判决尚未生效，但双方已具不具备正常夫妻关系，在此情况下，王某违背钱某的意志，采用暴力手段强行与其妻钱某发生性关系的行为已构成强奸罪，于1999年12月21日依法判处王卫明有期徒刑3年，缓刑3年。
在古今中外的家庭中，丈夫违背妻子的意愿胁迫或以暴力手段强行与之发生性行为的现象是客观存在的。据美国学者黛安娜·拉塞尔的调查，24的已婚妇女反映，她们至少有一次被丈夫强奸的
经历，英国著名的性科学家霭理士就说过:“婚内的强奸确实比婚姻外的强奸多。”可对这种现实存在的婚内强奸现象，中国法学界却存在着截然相反的观点。
一、理论界对婚内强奸行为性质的不同观点
丈夫对妻子的强奸行为是否构成犯罪，在刑法学界一直存在两种不同的观点。
(一)否定说。持该观点的人认为婚姻关系存续期间，不可能出现丈夫对妻子的强奸罪，认为婚内强奸行为只是道德问题而非法律问题，而且，如果将之定罪不符合刑法的罪刑法定的基本原则。有的人甚至认为，丈夫对妻子的任何手段、任何情形下的性行为都是合法的，都不是“奸”，即所谓的“婚内无奸”，则更谈不上婚内强奸罪了，其依据是所谓的“女方承诺论”，即认为妻子事先已承诺了在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，即妻子有同居的义务。
(二)肯定说。该观点主张在婚姻关系的非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体，只有极少
数学者认为丈夫在任何情况下都可能成为强奸罪的主体。
不难发现，在我国持否定说的人都是男性，女性大都是持肯定说，所以，南京大学法学院有一位女性教授认为，给婚内强奸行为定罪存在很大难度，因为就立法和执法的全过程而言，大多数是在男性统治和领导下进行的，而男性这种不易为人觉察的潜意识通过制订法律而得到巩固，但法律不仅仅是一种规范，它还体现了一种价值观，在婚姻关系存续期间违背妻子意志采用暴力或其它手段的强xx为完全符合强奸罪的本质特征，对于这种严重侵犯人权的行为，不能无动于衷，置之不理，正如北京市高院的稽昆梅所说的一样，“只有用妇女的眼睛，从妇女发展的角度看待妇女的维权，才能将妇女视为一种力量，一种资源，一种财富。”
二、对婚内强奸行为应定强奸罪
时至今日，婚内不存在强奸的观点已被越来越多的法学家所抛弃，与之相反的论点正被一些国家
法律所采用。1998年的《德国刑法典》第177条对强奸罪的定义为:强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为”的是强奸罪，明确放弃了1975年刑法的“婚姻xx的提法。法国新刑法规定:“以暴力强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”美国新泽西州刑法就明确规定了婚内强奸罪:“任何人都不得因年老、无性能力或与被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪。”70年代以来，美国先后又有八个州在法律上作了类似规定，1984年，纽约州一流法官霍查勒指出，“在处理有婚姻关系和无婚姻关系的强奸案方面，不应有理性的分歧”。笔者亦认为，对婚内强奸行为应定强奸罪，理由如下:
(一)定罪有法可依且符合法律的价值取向
1、从婚姻法的角度分析
我国婚姻法明确规定，男女双方依法取得结婚证即确立夫妻关系，从而产生了夫妻间的权利义务关系，夫妻在家庭中地位平等，这一平等关系当然包含了夫妻在性权利方面的平等性。
持否定说的人都以夫妻间的配偶权为借口，认为妻子不履行同居义务是对丈夫的配偶权的侵犯，也即认为丈夫任何手段下与妻子进行的性行为都是配偶权的行使，不存在违法问题。且不说我国婚姻法没有规定配偶权、同居权，即使夫妻双方互有同居义务，在妻子不履行这一义务时，丈夫也不能采取私力救济。婚姻关系类似契约关系，在一般的契约关系中，甲方不履行义务致使乙方的权利无法实现时，依民法的基本原则和规范，乙方可以请求甲方履行或申请法院强制其履行，或要求解除双方的契约关系并请求损害赔偿，但乙方决不能用私力强制甲方履行，否则乙方的行为则会违法甚至可能构成犯罪，在婚姻关系中亦一样，依传统的伦理道德观念，夫妻双方互有要求另一方进行性生活的权利，但在妻子因某种原因不愿履行同居义务时，丈夫为了实现行使其同居权、配偶权而实施性暴力，这个过程显然侵犯了妻子的性的权利和自由。同样，同居义务具